São Paulo, 07 de agosto de 2008.

Prezados Associados e Colaboradores,

A Decisão Normativa CAT 5, datada de 17-07-2008, fixa e disciplina o entendimento sobre a inaplicabilidade do regime de Substituição Tributária, em Resposta à Consulta nº 324/2008, datada de 10 de junho de 2008.

A Substituição Tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas no seu § 1° que se caracterizem como materiais de construção ou congêneres.

Os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado (NBM/SH), incluídos no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção ou congêneres, não estão enquadrados na responsabilidade de retenção do ICMS por substituição tributária instituída pelo presente dispositivo.

Dessa forma, o fabricante está interpretando que o seu produto não está sujeito à substituição tributária e não deve proceder ao recolhimento antecipado do ICMS, pois, ao vender a mercadoria, credita que sua destinação não se enquadre à construção civil. Este é, em resumo, o teor do questionamento contido na Consulta 324/2008 e acima citada.

Entretanto, não é o destino da mercadoria que importa, mas sua aplicabilidade, isto é, se as mercadorias caracterizadas como material de construção e congêneres, forem utilizáveis ou aplicáveis para a construção civil, então, estarão sujeitas à substituição tributária, conforme depreendemos da Decisão Normativa CAT 5, de 17 de junho 2008.

Lembrando que “o § 1° do artigo 1° do Anexo XI (denominado “Operações relativas à Construção Civil”) do RICMS/2000 exemplifica como sendo obras de construção civil (e é nelas que, em regra, os materiais de construção e congêneres são aplicados) as seguintes: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras-de-arte; construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; obras de montagem e construção de estruturas em geral.”

Realizados os estudos necessários, com base no parecer técnico jurídico do Dr. Halim José Abud Neto e nas orientações do representante da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, presente na 6ª Reunião do Fórum Permanente de Substituição Tributária, realizada no dia 30/07/2008, reunião essa, na qual a diretoria da Abreme, também, participou, esclarecemos e concluímos o quanto segue sobre os efeitos da Decisão Normativa CAT no. 5, de 17-7-2008:

1 – A Diretoria da Abreme optou por trabalhar alinhada à opinião da Coordenadoria da Administração Tributária (CAT), concordando que cabe ao fornecedor aplicar a Substituição Tributária conforme já previsto em Lei, e ao revendedor/distribuidor, exigir do fornecedor o cumprimento da Lei.

2 – Concluímos que a Decisão Normativa CAT no. 5 trouxe apenas o entendimento sobre a caracterização do material de construção ou congênere com relação ao §1. artigo 1. do Anexo XI (denominado “Operações relativas à construção civil”) do RICMS/2000, isto é, não alterou em nada a relação tributária entre o contribuinte substituto e o fisco. Ressaltamos que contribuinte substituto (fabricante) não tem relação direta com o fato gerador, logo desconhece objetivamente a destinação do produto, permanecendo a responsabilidade com relação ao cumprimento da prestação pecuniária (pagamento) e das obrigações acessórias (escrituração dos livros fiscais, emissão de documentos fiscais, etc), conforme artigo 121, parágrafo único, incisos I e II do Código Tributário Nacional.

3 – Com base na Decisão Normativa CAT no. 5, o contribuinte substituído (revendedor/distribuidor) que tiver conhecimento e comprovação documental sobre a destinação do produto, poderá requerer o ressarcimento do imposto retido, desde que cumpridos todos os requisitos necessários previstos na legislação vigente (Portaria CAT 17/99).

4 – Por fim, a responsabilidade do contribuinte substituído (revendedor/distribuidor) pelo pagamento do tributo fica restrita aos casos em que este agiu com dolo, fraude ou simulação, com a finalidade de suprimir ou reduzir o montante devido a título de substituição tributária. Neste caso, estabelece-se a solidariedade entre os contribuintes substituto e substituído, posto que a falta ou a dedução do montante devido do ICMS decorre do cometimento de infração, que ambos concorreram para a consecução.

5 – Em casos de Mercadoria sujeita a ST e fornecida SEM ST sugerimos os seguintes procedimentos:

A – Solicitar NF Complementar da BC (Base de Cálculo) da ST e do valor da ST. Este valor da ST deverá ser repetido no Total da NF, pois devemos pagar este valor ao fabricante (fornecedor).

B – Caso o fabricante (fornecedor) se recuse a emitir a “Nota Fiscal Complementar”, efetuar a devolução da mercadoria;

C – Caso opte por permanecer com a mercadoria, sugerimos ao revendedor/distribuidor que faça uma “Notificação Extrajudicial”, enviada pelo correio com Aviso de Recebimento (AR), para o fornecedor, alertando-o que deverá aplicar o regime da ST e, posteriormente, comercializar a mercadoria, aplicando o regime da ST, não apropriando e nem destacando o crédito em sua Nota Fiscal de saída.

Dessa forma, caso haja uma fiscalização dentro da empresa, o revendedor/distribuidor estará resguardado e, através da cópia de “Notificação Extrajudicial” com o AR (Aviso de Recebimento), mais as Notas Fiscais de Venda e demais documentos, poderá comprovar a boa fé e idoneidade da operação.

São Paulo, 07 de agosto de 2008.

Diretoria e Conselho Colegiados da ABREME

Clique nos links abaixo para conhecer:

• Decisão Normativa CAT 5, de 17 junho 2008
• Parecer Técnico-Jurídico
• Modelo de “Notificação Extrajudicial”